4.4 - Per quanto riguarda, più in particolare, il versante sanitario, quale funzione assolve la nuova misura di protezione?

La novità prorompente della nuova misura di protezione sta proprio nel fatto che all'amministratore di sostegno vengono assegnati, sempre più spesso, anche compiti diretti alla cura della persona, cioè di bisogni di ordine non prettamente patrimoniali.

Anzi il profilo della _cura personae _è diventato pian piano l'aspetto prioritario e prevalente del nuovo sistema di tutela delle persone deboli, come ampiamente preannunciato, già nel 2007, dal Tribunale di Modena (Trib. Modena, sentenza 26 ottobre 2007).

L'ambito sanitario è, quindi, diventato il settore in cui l'amministrazione di sostegno ha mostrato, sin dalla sua entrata in vigore, le sue enormi potenzialità.

I primi provvedimenti emessi dal Tribunale di Modena, da subito affermatosi come centro propulsore del nuovo istituto, hanno riguardato proprio l'autorizzazione a prestare il consenso informato ad un intervento chirurgico e a trattamenti terapeutici, in nome e per conto del beneficiari, a causa delle loro condizioni di non autosufficienza (Trib. Modena, 28/06/2004 e 15/09/2004).

Nel caso di consenso informato ad atti chirurgici o terapeutici, la funzione dell'amministratore di sostegno è quella di comunicare esattamente la volontà del beneficiario ove quest'ultimo sia nell'impossibilità di farlo, ovvero di sostenere il beneficiario nelle scelte di cura ove quest'ultimo non sia del tutto in grado di autodeterminarsi, o, infine, di interpretare la volontà presunta del beneficiario ove quest'ultimo non sia attualmente in grado di manifestarla e non abbia avuto in precedenza occasione di farlo espressamente.

L'amministratore di sostegno non è, quindi, la persona che agisce "al posto di", "che rappresenta soltanto" il beneficiario, ma colui che deve agire "con", "insieme", deve "accompagnare" l'interessato nelle decisioni cruciali della sua esistenza, ma nel pieno rispetto della sua personalità.

Su questo delicato problema, è intervenuta nel 2007 la Cassazione con la famosa sentenza resa nel 'c_aso Englaro'_ (Cass.16/10/2007 n. 21748).

La Corte Suprema ha definito una sorta di decalogo, delle linee guida di condotta da applicarsi in casi così delicati, statuendo che, quando si tratta di intervento urgente ed indifferibile , e non sia possibile raccogliere la volontà del paziente, né rifarsi a sue precedenti istruzioni, o nel caso in cui queste non siano applicabili alle condizioni cliniche verificatesi, il dovere di intervenire del medico, nel miglior interesse terapeutico del malato, trova il proprio fondamento nei principi costituzionali di ispirazioni solidaristica.

Una volta, però, che sia stata superata la condizione di urgenza dovuta allo stato di necessità, il rispetto del principio personalistico nelle scelte terapeutiche, ricavabile dagli artt. 2, 13 e 32 Cost., e il principio di parità di trattamento tra gli individui, di cui all'art. 3 Cost., impediscono di vanificare il principio di autodeterminazione in materia sanitaria e di conseguenza riconoscono al soggetto il diritto di poter indicare, attraverso atti di volontà anticipata attuati da un proprio rappresentante (un delegato ovvero, se di nomina giudiziale il tutore, curatore o l'amministratore di sostegno), quali terapie avrebbe desiderato ricevere e quali invece inteso rifiutare in una (futura) situazione di compromissione dello stato di coscienza.

In mancanza di disposizioni scritte (o documentabili in altro modo: video, registrazioni), appare centrale l'attività di ricostruzione della volontà dell'incapace e il ruolo che nel procedimento viene a rivestire il soggetto a cui è affidata la cura della persona (tutore o amministratore di sostegno). Si tratta sempre di doveri di cura della persona, che si sostanziano anche nel prestare il consenso informato al trattamento medico avente come destinatario la persona in stato di incapacità.

Tuttavia, come chiarito dalla Corte di Cassazione, nel consentire o dissentire al trattamento sulla persona dell'incapace, la rappresentanza del tutore/amministratore di sostegno è sottoposta a un duplice ordine di vincoli, dovendo egli «innanzitutto, agire nell'esclusivo interesse dell'incapace; e, nella ricerca del best interest, dovendo decidere non al posto dell'incapace né per l'incapace, ma con l'incapace, quindi, ricostruendo la presunta volontà del paziente incosciente, già adulto prima di cadere in tale stato, tenendo conto dei desideri da lui espressi prima della perdita della coscienza ovvero inferendo quella volontà dalla sua personalità, dal suo stile di vita, dalle sue inclinazioni, dai suoi valori di riferimento e dalle sue convinzioni etiche, religiose, culturali e filosofiche».

La gamma dei poteri delegabili dal giudice all'ads è molto ampia.

Oltre alla prestazione del consenso informato, per interventi diagnostici o terapeutici, l'amministratore di sostegno può assolvere anche la funzione di comunicare le scelte di fine vita della persona mediante la manifestazione del consenso o del rifiuto di trattamenti salvifici invasivi, quali la tracheotomia, la ventilazione, l'idratazione o l'alimentazione forzata e artificiale) (Trib. Modena, 13 maggio 2008 e 5 novembre 2008).

Il consenso informato, infatti, ha come contenuto concreto la facoltà, non solo di scegliere tra le diverse possibilità di trattamento medico, ma anche eventualmente di rifiutare la terapia e di decidere consapevolmente di interromperla, in tutte le fasi della vita, anche quella terminale.

Quanto alla modulazione e al contenuto dei poteri da assegnare all'amministratore, spetterà al giudice tutelare individuare, in relazione alla singola fattispecie, il giusto punto di equilibrio tra la necessità di salvaguardia della salute ed il rispetto del principio di autodeterminazione.

Tale ricerca non potrà affatto prescindere, com'è pacifico sia in dottrina che in giurisprudenza, da un'approfondita verifica delle condizioni mentali della persona.

Come è stato giustamente affermato, in tal caso, la regola aurea da seguire, nel bilanciamento degli interessi in gioco, è quella del "diritto dal basso" (Cendon, 2008).

Vi sono, infatti, situazioni psicopatologiche (ad es. certe forme di schizofrenia), dove le alterazioni delle attitudini critiche non sono assolute, ma limitate a taluni versanti.

In tal caso, l'intervento sostitutivo dell'amministratore di sostegno (ai fini del consenso a interventi diagnostici o di cura) sarà previsto e limitato alla sola eventualità in cui, acquisiti tutti gli elementi anche scientifici a conforto tramite una consulenza, risulti una mancanza di lucidità assestatasi proprio nell'area cognitiva che presiede a tale genere di decisioni.


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